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W·Maihofer，Rechtstheorie-Vorstu?dien zu einer Grundlagendiskussion （1971）。

其产生过程开始于19世纪初。但也许正是因为这样一种开放性，就给法哲学作为一门学科与其他相邻近学科之间的界限划分，带来一定的困难。

在此方面，德国当代的哲学家站在思想的最前沿对法哲学、社会哲学、道德哲学和国家哲学问题展开讨论，就各种人文主义思潮作出回应。而在德国，大多数法学家则称之为法学理论或一般法学。在法哲学方面，法的合理性（Legale Legitimitat）、依据合法性的合理性（Legitimit?t kraft Legalit?t）、合理性的法（Legitimes Recht）、法律决定过程中的合理性（Legitimit?t bei juristischer Entscheidung）等，成为德国法学家们论证的主要问题。德国法学家一向注重法学方法论的研究。因此，合理性意味着对一种政治制度的公认。

我国哲学界通译为话语，似过于笼统，不够妥帖，忽略了其中的论证、说理内涵。他在海德堡求学期间（1946年）曾兼听诸名家（如卡尔·雅斯贝尔斯、阿尔弗雷德·韦伯）的课程，涉猎领域广泛。由此可见，实践当中的通常情形或者简单情形，其实不过是理论共识的必然结果。

换言之，辩护理论的工作主要是围绕着道德原则而非实在法体系展开的，它的目的就是由此出发为特定法体系或者特定法律规定提供道德上的辩护。[58]我们可以说死刑的一般法理论，是从道德原则的角度关心死刑的实践。最后，文章还有一个额外的问题需要交代：我在文章开篇就说法理学、法理论与法哲学是三个意思大致相同的语词，之所以做出这种相当含混的表述，主要是受限于讨论程度的结果。正因为如此，所以部门法学家才会主张法理学的冗余论，因为不但部门法理论更加直面实在法（体系），而且其理论更加能够契合实在法（体系）的基本样态，就此而言，部门法理论就在说明实在法（体系）之含义的问题上拥有了垄断性地位，所以法理学是冗余的。

[66] （三）冗余论的最终回答 现在，我们巳经找到整个论证的最后一块拼图，一幅关于法学知识体系的整体画卷就出现在我们眼前。[56]关于一般法理论与个别法理论的区别，请参见 H. L. A .Hart, The Concept of Law, 2nd edition, Clarendon Press, 1994, pp. 239-244. [57]这句话的准确意思是说：虽然在个别法理论中必然会包括一般法理论的内容，但是在理论上，一般法理论仍然具备独立存在的基础。

我当然会反对这种猜想，所以接下来的讨论会进一步进行某种捍卫。然而，同性之间的有偿性服务之所以是个实践上的疑难，就在于人们持有的关于卖淫的理论，在该种情形上有所分歧。我认为这样的做法是必然失败的，原因在于：其一，教义法理论根本就无法一般化，因为特定国家的实在法体系的具体规定相当不同，或者虽然运用了相同的法律术语，但其含义却有可能存在明显差异。当然，还会有法理学者以如下方式反对我的看法：他们通过主张一般性（generality）这个法理学知识的核心性质，将实在法理论做一般化处理，进而认为这样的一般性实在法理论还是法理学的组成部分。

就实在法理论而言，法理学于此并无生存的机会和空间，这是一个由部门法理论所专享的领域。实在法是实在法理论的研究对象，所以这二者紧密相关，但法律实证主义是与自然法理论并列的、关于法律性质的两个基本立场，它们之间存在重要区别。过去我们一般认为，法哲学讨论的核心是（一般）法的性质（the Nature of Law）或者（一般）法是什么（What Is Law）之类的实质问题。其次，一旦出现关于死刑存废的争议，那么我们就需要去考量这样的道德问题（规范理论）：即是否有（以及哪一个）道德原则能够为死刑提供了辩护？无论是根本不关心实在法体系的法理学（一般法理论），还是此外还关注实在法体系的部门法学（个别法理论），它们都是围绕着死刑的实践展开的。

比如说关于法律解释的问题，法理学只能简单讲授一般的解释方法，而部门法却会结合实在法体系和司法实践所累积的经验，以更为实践化和类型化的方式来说明在特定案件类型中，法律解释的恰当方法到底是什么。尤其是后一种重要但未必有用的情形，通常就是我们所说的内在价值，[21]它的重要性并不依赖于其自身的效用而获得辩护，诸如艺术、知识就是其中的典型。

例如，理论家A认为，是否构成卖淫的关键，就在于它是否发生在异性之间，所以同性之间根本就不可能形成卖淫关系。另一方面，法理学的独特重要性也将得到证明，因为作为个别法理论的部门法学，必须以作为一般法理论的法理学为先决的条件，而不是相反。

例如，很多关心法学研究与社会转型这个话题的学者，所依循的就是这个思路。显然，除了上述区别以外，一般法和个别法之间还存在重要的关联：就像要想知道什么叫做中国人，首先得知道什么叫做人一样，要想掌握个别法，必须以掌握一般法为前提条件。[46]Joseph Raz, The Concept of a Legal System : An Introduction to the Theory of Legal System, 2nd edition, Clarendon Press, 1980. [47]同前注[40]，劳伦斯·索伦书，第84页。[42]同前注[2]，Ronald Dworkin 书，第2页。[23]看法2.不是理论指导实践，就是实践引导理论。不过这种综合性的策略会引发一个貌似严厉的批评：如何同时既承认存在共享问题域，又不承认存在共享问题域，这难道不是一个逻辑悖论吗？这个批评显然误解了我的主张，我的真实意思是说：法理学和部门法的确在某些问题上存在共享的现象，但还有其他一些问题是部门法或法理学所各自独自面对的。

5.结论：由前提3、4可知，法理学因缺乏实践性，所以是不重要的。显然，这涉及到对整个法学知识之内在结构的基本认知问题。

这个判断说明了实践者对于包括法理学在内的一切理论主张的基本态度，即理论必然附随在实践之后，它不但要适应实践的诸种变化，而且它本身也只是对实践的事后说明而已。其三，用以说明实在法体系是如何影响世界的理论，被叫做效果理论（Effects Theory）。

所以，我才会在前面说，实践性的指责其实也会伤害到部门法学。因此，要想成功地回应冗余的怀疑论，我们必须去讨论法学的整体知识结构，也只有这个做法，才能同时为法理学和部门法学找到各自的恰当位置。

从这个角度讲，规范法理论而不是实在法理论，必然会具备评价性（evaluative）的特点。相反，致力于讨论后者的个别法理论，不但要关注一般法理论，而且还要至少同样关心特殊的实在法体系。[10]类似看法可参见郑永流：《实践法律观要义》，《中国法学》2010年第3期。显然，有的事情有用但未必重要，有的事情重要但未必有用。

果真如此吗？请考虑这样的情形：某男手持一把尖刀刺入他人的身体，致其流血不止而死，且所有的刑法理论均将其视为故意杀人。难道你没有发现某男手持一把尖刀刺入他人的身体，致其流血不止而死，某男试图剥夺被害人的生命，且某男不是在进行正当防卫之类的表述，其实是个事实性的描述或者实践描述吗？[30]但问题是：如此之类的行动被叫做‘故意杀人这个判断是事实性的吗？答案必然是否定性的，原因在于：将什么样的行为叫做故意杀人，这必然涉及到一个定义的过程，而定义显然是个理论活动的结果。

[23]也可以换成这样的表达方式：理论具备使之成为理论的性质，姑且称之为理论性。如果我们不能彻底击溃前提2，即使我们尽一切可能去增强理论的实践性，那么所有的理论最终都只是无的放矢而已。

其二，更重要的是，法理学并不是没有实践效果的，由于理论内置于实践，所有的理论都是我们了解实践、赋予实践以意义、解决实践难题的先决条件，一旦离开了理论，世界将会变得漆黑一片。[9]第二，表面上看起来，这个论证结构有四个前提，但由于前提3是前提1和2的逻辑结果，所以它实际上只有三个前提一前提1、2、4。

可以将方才的讨论总结如下：由于实践困难本身就是理论分歧的产物，因此其解决同样需要借助理论上的论辩，所以在实践难题上，理论仍然是内置于实践的。不过，除了刚才的领域以外，法理学还存在着一个独特的领域，这就是关于性质、而不关心道德原则的二阶问题领域。更有甚者，这样的看法在理论研究者中也相当常见，部门法学者经常会认为，由于法理学只是从部门法理论中抽象出来一些大而无当的概念，因此部门法的研究其实可以有效地替代法理学，所以它在学科上是不重要的。换言之，只有当我们先有了一个关于故意杀人的定义，刚才那种情形才能被恰当地叫做故意杀人。

如果说"抽象难懂的负面意义尚不算明显—它有的时候其实意味着颇具正面意义的高深（例如数学、逻辑学因为高深而抽象难懂），所以这并不必然蕴含着批评意味的话。对于实践上的法理学怀疑论者而言，他们认同前种可能—理论是实践性的，他们因此得出的结论是理论其实并不重要。

[14] Gilbert RyIe, The Concept of Mind, 50 anniversary edition, Routledge, 2009, pp.6-12. [15]要注意实在法（Positive Law） 以及后文所说的 实在法理论（Positive Law Theory）与法律实证主义（Legal Positivism）。例如，民法学如果没有实践效果，这很可能是它的缺点，但是法理学没有实践效果有可能不是它的缺点，因为它原本所承担的并不是实践性的功能。

首先我认为，这是知识冗余论发挥批评效用的领域，因为法理学与部门法学在此形成了交叉关系，这个交叉并不发生在实在法体系这个部门法学专享的部分，而在于道德原则"这个决定该理论是否为规范理论的部分。或者说，离开了理论，实践干脆就变得无法被理解。